Paola Mancuso e Cesarina Barghini
Sono state pubblicate, e diffuse, le motivazioni della sentenza della Corte d'Appello di Firenze che, ribaltando il giudizio del tribunale di Livorno, ha escluso per Paola Mancuso la sussistenza della causa di incompatibilità della carica di sindaco con quella di segretario dell'Autorità portuale, rigettando le domande proposte contro la stessa Mancuso e dichiarando interamente compensate tra tutte le parti le spese del doppio grado.
Individuazione del thema decidendum.
Preliminarmente rileva la Corte che nella fattispecie in esame si discute esclusivamente della causa di “incompatibilità” di cui all' art. 63 comma 1 n. 2 D. Lgs. 267/2000 secondo cui non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune o della provincia, ovvero in società e imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate da detti enti in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della Regione. La rilevanza del conflitto di interessi Osserva la Corte che sebbene la ratio sottesa alle cause di ineleggibilità e incompatibilità sia normalmente quella di evitare un conflitto di interessi fra l'aspirante alla carica di sindaco ed il Comune, il potenziale conflitto di interessi è di per sé irrilevante ove non sia recepito dal legislatore con la previsione di una specifica ipotesi di ineleggibilità o incompatibilità.Questa precisazione si rende necessaria in quanto la sentenza impugnata, a conforto della ritenuta incompatibilità, evidenzia un possibile conflitto di interessi nel fatto che “... il sindaco del comune della circoscrizione di competenza della autorità portuale, quale membro di diritto del comitato portuale, partecipa alla approvazione del piano del porto redatto dal Segretario generale e concorre persino a deliberare sulla eventuale revoca del Segretario generale ...”. In tal modo, infatti, il primo giudice conferisce rilievo a una situazione (cumulo di cariche) ritenuta tale da compromettere l'imparzialità del sindaco, nonostante il legislatore non abbia previsto quella di segretario generale dell' Autorità portuale come incompatibile con la carica di sindaco, a differenza di quanto invece previsto per altre figure (cfr. ad es. l'art. 66 del D. Lgs. 267/2000). In tal modo la sentenza si manifesta contraddittoria in quanto pur partendo dalla affermazione, condivisibile, che le ipotesi normative di incompatibilità “sono sicuramente ipotesi di carattere tassativo e di stretta interpretazione”, giunge a conferire rilievo ad un potenziale conflitto di interessi cui non viene dato rilievo, invece, dal legislatore il quale individua la specifica causa di incompatibilità in ragione di talune posizioni soggettive (“titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ....”) in relazione a rapporti anch’essi specificamente indicati (“servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell' interesse del comune ...”). Ne consegue che le osservazioni della sentenza circa il potenziale conflitto di interessi, nei limiti in cui prescindono dai presupposti soggettivo ed oggettivo posti dalla norma, sono fuori tema. L' interpretazione delle norme in materia di incompatibilità. In ordine all’interpretazione delle norme in materia di incompatibilità, meritevole di adesione appare l’insegnamento della Sprema Corte secondo cui le cause di incompatibilità ex art. 63 e ss. Tuel “sono previste al fine di assicurare il corretto adempimento del mandato elettivo da parte dell'eletto alla carica pubblica e, quindi, prevalentemente, di garantire la realizzazione degli interessi tutelati dall'art. 97 comma 1^ Cost., secondo cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione". Più specificamente, “la ratio della causa di incompatibilità consiste nell'impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni di amministratore soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità" (così, Corte Costituzionale, sent. n. 44 del 1997). Il fondamento costituzionale della previsione delle cause di incompatibilità di interessi all'esercizio della carica di amministratore locale risiede, oltreché nell'art. 97 comma 1^, nell'art. 51 comma 1^ primo periodo Cost., giusta il quale "tutti i cittadini dell'uno e dell'altro sesso possono accedere.... alle cariche elettive, secondo i requisiti stabiliti dalla legge": il che significa che il diritto di accesso alle cariche elettive non è incondizionato, ma si realizza e può essere esercitato solo in presenza di detti requisiti. La giurisprudenza della Corte costituzionale è ferma nel ritenere che il diritto di elettorato passivo, quale diritto politico fondamentale, intangibile nel suo contenuto di valore ed annoverabile tra quelli "inviolabili", riconosciuti e garantiti dall'art. 2 Cost., può essere unicamente disciplinato da leggi generali, che possono limitarlo soltanto al fine di realizzare altri interessi costituzionali paramenti fondamentali e generali (quali, appunto, quelli tutelati dall'art. 97 comma 1^ Cost. (cfr., ex pluribus, Corte Costituzionale, sentt. nn. 235 del 1988, 539 del 1990 e 141 del 1996). Pertanto, anche se è vero che l'incompatibilità, a differenza dell'ineleggibilità, non incide sul rapporto di elettorato, né spiega alcuna influenza sulla validità dell'elezione, la sua natura implica che ogni limitazione al diritto medesimo ha carattere di "eccezione" rispetto al generale e fondamentale principio del libero accesso, in condizioni di eguaglianza, di tutti i cittadini alle cariche elettive; che, conseguentemente, ed in particolare, è necessario che il legislatore, nello stabilire i requisiti di eleggibilità, deve tipizzarli con determinatezza e precisione, sufficienti ad evitare, quanto più possibile, situazioni di persistente incertezza, troppo frequenti contestazioni, soluzioni giurisprudenziali contraddittoria, che finirebbero per incrinare gravemente, in fatto, la proclamata, pari capacità elettorale passiva dei cittadini e che - fermo il divieto di interpretazione analogica in materia di cause di ineleggibilità e di incompatibilità - le relative disposizioni possono, tuttavia, essere interpretate, nel rispetto del canone della ragionevolezza, in senso "estensivo" rispetto alla mera littara legis “ (cfr. Cass. Sez. I, 16.1.2004 n. 550) . Il concetto di “servizi ..... nell'interesse del comune” Così delimitata la materia, occorre individuare quale sia la portata precettiva della norma in esame. Allo scopo, fondamentale, ancora, appare l’analisi della disposizione operata dalla Suprema Corte nella sentenza n.550 citata. “ La causa di incompatibilità alla carica di consigliere comunale, prevista dall'art. 63, comma primo, numero 2, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), per colui che "come titolare . . . ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi . . . nell'interesse del comune" - la cui ratio risiede nell'esigenza di impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità - pone, ai fini della sua sussistenza, una duplice condizione: la prima, di natura soggettiva, che può essere integrata anche in ipotesi di esercizio di una professione intellettuale; la seconda, di natura oggettiva, che ricorre in caso di partecipazione (eventualmente insieme con altri soggetti, anche pubblici) allo svolgimento di un qualsiasi tipo di servizio nell'interesse del comune (ossia a tutte quelle attività che l'ente locale, nell'ambito dei propri compiti istituzionali e mediante l'esercizio dei propri poteri normativi ed amministrativi attribuitigli, fa e considera proprie), la norma comprendendo tutte le ipotesi in cui la partecipazione in servizi imputabili al comune - e, per ciò stesso, di interesse generale - possa dar luogo, nell'esercizio della carica del "partecipante", eletto amministratore locale, ad un conflitto tra interesse particolare di questo soggetto e quello generale dell'ente locale". La Corte di Cassazione in tale occasione esaminava una fattispecie in cui la posizione soggettiva era quella di un professionista (architetto) esterno, componente di un gruppo di professionisti costituito sotto la direzione del responsabile del servizio urbanistica comunale, investito dal comune dell'incarico, in corso al momento della tornata elettorale, di redigere strumenti urbanistici attuativi del piano regolatore generale. Il servizio, anche pubblico, è dunque attività caratterizzata, quanto al contenuto, dalla mancanza di poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, dalla quale lo distingue la presenza nell'una e la mancanza nell'altro dei poteri tipici della potestà amministrativa .Ne consegue che la disposizione in esame ("colui che ha parte in servizi nell'interesse del comune") si riferisce al soggetto che, rivestito di una delle predette qualità soggettive, partecipi - eventualmente insieme con altri soggetti, anche pubblici, ad una attività di interesse del Comune non qualificabile come pubblica funzione propria del soggetto stesso, e che a tale attività partecipi come portatore di un proprio specifico e particolare interesse, contrapposto a quello generale dell’ente locale e, quindi, potenzialmente confliggente con l’esercizio imparziale della carica elettiva.
Le competenze dell'Autorità Portuale Tutto ciò posto, ritiene la Corte che con riferimento alla carica di segretario dell’Autorità Portuale non ricorra nei confronti dell’appellante Mancuso né il presupposto soggettivo né quello oggettivo della dedotta causa di incompatibilità ex art. 63 c.1 n. 2.L’Autorità Portuale è disciplinata dall’art. 6 L. 84\94 di riordino della legislazione in materia portuale il cui testo si trascrive, nella parte di interesse:1. Nei porti di (…) è istituita l'autorità portuale con i seguenti compiti, in conformità agli obiettivi di cui all'articolo 1:a) indirizzo, programmazione, coordinamento, promozione e controllo delle operazioni portuali, di cui all'articolo 16, comma 1, e delle altre attività commerciali e industriali esercitate nei porti, con poteri di regolamentazione e di ordinanza, anche in riferimento alla sicurezza rispetto ai rischi di incidenti connessi a tali attività ed alle condizioni di igiene del lavoro in attuazione dell'articolo 24;b) manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti comuni dell'ambito portuale, ivi compresa quella per il mantenimento dei fondali, previa convenzione con il Ministero dei lavori pubblici che preveda l'utilizzazione dei fondi all'uopo disponibili sullo stato di previsione della medesima Amministrazione;c) affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, non coincidenti né strettamente connessi alle operazioni portuali di cui all'articolo 16, comma 1, individuati con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, da emanarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge.2. L'autorità portuale ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è dotata di autonomia di bilancio e finanziaria nei limiti previsti dalla presente legge. Ad essa non si applicano le disposizioni di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70, e successive modificazioni nonché le disposizioni di cui al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, fatta eccezione per quanto specificamente previsto dal comma 2 dell'articolo 23 della presente legge.3. La gestione patrimoniale e finanziaria dell'autorità portuale è disciplinata da un regolamento di contabilità approvato dal Ministro dei trasporti e della navigazione, di concerto con il Ministro del tesoro. Il conto consuntivo delle autorità portuali è allegato allo stato di previsione del Ministero dei trasporti e della navigazione per l'esercizio successivo a quello nel quale il medesimo è approvato.4. Il controllo di legittimità sulla gestione dell'autorità portuale è esercitato dalla Corte dei conti con le modalità previste dagli articoli 4, 7, 8, 9 e 12 della legge 21 marzo 1958, n. 259.5. L'esercizio delle attività di cui al comma 1, lettere b) e c), è affidato in concessione dall'autorità portuale mediante gara pubblica.6. Le autorità portuali non possono in alcun caso, né direttamente né attraverso la costituzione o la partecipazione in società, esercitare la gestione delle operazioni portuali di cui all'articolo16, comma 1, e di ogni altra attività strettamente connessa.7. Il Ministro dei trasporti e della navigazione, con proprio decreto, individua entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge i limiti della circoscrizione territoriale di ciascuna autorità portuale.Secondo l’autorevole indirizzo della Corte dei Conti, le Autorità portuali hanno natura giuridica di ente pubblico non economico, con la conseguente riconducibilità delle stesse nell’ambito soggettivo delle amministrazioni pubbliche; in particolare è stato affermato che “va dichiarata l' assoggettabilità al controllo preventivo di legittimità della Corte dei Conti dei provvedimenti di conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle autorità portuali poiché una lettura costituzionalmente orientata della lettera e della ratio delle norme contenute nell'art. 17, commi 30° e 30° bis del D.L. n. 78/2009, conduce a ritenere che gli atti e i contratti emanati o stipulati dagli enti pubblici non economici nazionali devono ritenersi sottoposti al suddetto controllo; depone anche a favore di detta lettura il dato letterale contenuto nell'art. 1, comma 993°, della L. n. 296/2006 (legge finanziaria 2007), secondo cui gli atti di concessione demaniale rilasciati dalle autorità portuali sono assoggettati alla sola imposta proporzionale di registro, "in ragione della natura giuridica di enti pubblici non economici delle autorità medesime", che assume una chiara connotazione di interpretazione autentica nel senso di attribuire a dette autorità portuali la natura giuridica di ente pubblico non economico, con la conseguente riconducibilità delle stesse nell'ambito soggettivo delle "amministrazioni pubbliche" ex art.1, comma 2°, del D.L.vo n. 165/2001, cui si riferiscono le nuove norme in tema di controllo preventivo (cfr. deliberazione della Corte dei Conti in sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, n. 15 del 16.7.2010). Ciò posto, e richiamata la definizione sopra accolta di servizio, anche pubblico, come attività caratterizzata, quanto al contenuto, dalla mancanza di poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, deve escludersi in linea generale che l’Autorità Portuale, nella sua qualità di pubblica amministrazione, dotata di potestà, nell’esercizio delle sue pubbliche funzioni possa prestare servizi nel senso sopra indicato .In ogni caso l’art. 6 c. 6 della L. 84 citata espressamente dispone che le predette Autorità non possano in alcun caso, né direttamente né attraverso la costituzione o la partecipazione in società, esercitare la gestione delle operazioni portuali di cui all'articolo16, comma 1 della stessa legge e di ogni altra attività strettamente connessa.Alla luce di tale divieto, che sancisce la netta separazione tra le funzioni pubbliche di regolazione e promozione delle attività di impresa e la gestione diretta dei servizi, che storicamente trae fondamento dalla preoccupazione della Comunità europea che dietro alla commistione tra gestione pubblica ed imprenditoriale possano celarsi finanziamenti di Stato con conseguenti effetti limitativi della concorrenza, deve definitivamente escludersi la possibilità che l’Autorità Portuale possa prestare servizi al Comune in quell’area residuale in cui gli interessi delle due Pubbliche Amministrazioni possano concorrere in ragione della coesistenza territoriale.
Conclusioni
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, la Corte ritiene dunque che quanto all’eletta Mancuso Paola in ragione delle funzioni di segretario generale dell’Autorità Portuale di Piombino ed Elba non sussista la causa di incompatibilità di cui all’art. 63 c. 1 n. 2 del Tuel; che, pertanto, in totale riforma dell’impugnata sentenza del Tribunale di Livorno n. 962\2011 in data 11.10.2011, depositata in data 21.10.2011, tutte le domande proposte nei confronti della stessa debbano essere rigettate. Quanto alle spese, tenuto conto della delicatezza degli argomenti venuti in rilievo, che investono la tutela di diritti costituzionalmente garantiti, sia sotto il profilo dell’elettorato passivo che di quello dell’elettorato attivo, sussistono giusti motivi per compensare interamente tra tutte le parti quelle dei due gradi di giudizio.
P.Q.M La Corte di Appello di Firenze, definitivamente pronunziando, ogni diversa domanda, eccezione o difesa disattese, in totale riforma dell’impugnata sentenza del Tribunale di Livorno n. 962-2011 in data 11 ottobre 2011, esclusa quanto all’eletta MANCUSO Paola la sussistenza della causa di incompatibilità di cui all’art. 63, c.1 n. 2 D.Lgso 267-2000, rigetta le domande proposte contro la stessa Mancuso Paola, dichiara interamente compensate tra tutte le parti le spese del doppio grado, visto l’art. 82 D. Lgso 267 cit. dispone che il Cancelliere immediatamente dopo il deposito della sentenza provveda a trasmettere copia della stessa al Sindaco del Comune di Rio Marina per gli adempimenti di legge relativi alla pubblicazione. Così deciso in Firenze, nella camera di consiglio del 10 febbraio 2012.
Il Consigliere est. Il Presidente
dr. Eugenia Di Falco dr. Pietro Mascagni